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关于股权代持,创业者必须知道的3件事

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金有元 金有元 2015-07-27 07:36

导语 通过代持方式持有股权是否安全可靠?

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关于股权代持,创业者必须知道的3件事

“股权代持”是目前创业企业较为常见的一种商业安排,关于股权代持效力和权属纠纷问题也变得越来越常见。实务中,股权代持是否有效?在创业初期,我们通过代持方式持有股权是否安全可靠?

1、什么是股权代持?

“股权代持”指公司股权的所有人(“实际股东”)不以其自身名义直接持有公司股权,而是将其所拥有的公司股权登记在其他实体或个人(“名义股东”)名下,由名义股东代其持有并管理该部分股权。

股权代持目前在企业初创期及其发展过程中也较为常见。股权代持形成的原因有多种,归纳起来,基本都属于下面三种类型:

一是,实际股东从法律规定的角度来看,没有资格或条件成为公司股东,因此需要找法律上有资格或条件成为公司股东的实体或个人作为其名义股东向公司投资入股并持有公司股权。此种类型下,较为常见的是外国实体或个人找境内的实体或个人作为名义股东投资境内企业,以规避境内产业准入政策上对外国投资者的限制;

二是,实际股东从法律规定的角度来看,具备资格或条件直接成为公司股东,但碍于其自身的社会地位、身份、与公司或公司股东的关系或出于其他一些商业考虑,不便登记为公司股东,不便公开或披露自己的真实股东身份。此类实际股东常见的有国家机关工作人员、与公司或公司股东有关联交易等特殊关系的人等;

三是,实际股东并不存在上述任一限制,但出于协助公司简化股权结构等考虑,同意将其股权委托给由公司某一既有股东来代为持有。此种情况常见的是持有非常小的公司股权(如不到5%)的股东将股权委托给公司的核心创始股东来代为持有。

2、股权代持是否有效?

从法律上来讲,一个总的判断原则是,看股权代持是否违背了法律及行政法规的强制性规定,如果是,则为无效,如果不是,一般来讲则为有效。将该原则分别适用于上述股权代持的各种情况,可以看到:

第一种类型的股权代持往往因为违反了法律或行政法规的强制性规定,如关于外资产业政策准入的规定,而无效;

剩下两种情况下的股权代持由于并未违反法律及行政法规的强制性规定,一般来讲是有效的,仅在少数情况下可能会因为损害了第三方的权益被第三方申请撤销。关于股权代持方面的法律纠纷,实践中已经有不少案例,最高院对股权代持也出台了相关的司法解释。

有一点我们需要向大家澄清的是,对“股权代持”法律效力的肯定,不代表对实际股东“股东资格”的确认。换句话说,实际股东拿着一份有效的股权代持协议要求将其登记为公司股东的请求不一定能得到认可与支持。股权代持协议有效,意味着实际股东有权要求名义股东履行股权代持协议,并向实际股东转交基于代持股权所获得的利益,但这种效力应仅及于实际股东与名义股东之间,一般不能约束公司及其他股东。在股权代持协议有效的前提下,实际股东如要确认股东资格,进行股东公示登记,则必须征得其他股东过半数同意。

3、股权代持风险提示

在进行股权代持的安排时,友我提醒实际股东搞清楚股权代持可能存在的风险。股权代持存在的最直接的风险不在于法律上是否有效,而在于名义股东是否靠谱:

如果名义股东诚信守义,即使在股权代持协议无效的情况下,实际股东的权益往往也能得到很好的安排与照顾;

如果名义股东背信弃义,有效的代持协议亦得不到名义股东的遵守与履行,甚至于可能发生名义股东否认代持,将代持股权或基于代持股权得来的权益据为己有的情况。

此外,还得考虑与名义股东相关但名义股东自已不能控制或左右的情况给股权代持带来的法律风险,如离婚时名义股东配偶要求将代持股权作为夫妻共同财产进行分割,名义股东去世时继承人要求将代持股权作为遗产进行分配,名义股东被人追讨偿债时代持股权被当作名义股东的财产被强制执行。

为规避或减少股权代持的风险,实际股东在安排股权代持时,最重要的是选好代持人,尽可能选择诚实守信、财务状况及身体状况俱佳的人作为名义股东。其次,创造并保存好能够证明股权代持的相关证据,如股权代持协议、实际股东向名义股东提供资金及资金用于购买代持股权的证明(如有)或对股权代持关系的公证文书;还有就是订立一份完善的股权代持协议,从协议条款上控制相关风险,如在协议中明确排除名义股东及其关系人(如配偶及继承人)对代持股权的财产权利,明确约定好名义股东应遵从实际股东的决定与指令行使表决权等股东权利。



作者金有元系通商律师事务所合伙人

思达派(Startup-Partner.com)是创业成长合伙人,专注投资人和创业者的创业干货分享。想分享创业干货?发邮件至 ganhuo@startup-partner.com,我们会第一时间与你联系。

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